——谈谈姚明诉可口可乐公司肖像权案

最近，我国著名篮球运动员姚明向法院起诉可口可乐（中国）有限公司侵犯其肖像权。纠纷源于目前可口可乐公司市场上热卖的一种瓶身上印有中国篮球队队员姚明、巴特尔和郭士强肖像（姚明居中）的可口可乐产品。姚明诉称，他只与百事可乐公司签约，授权该公司使用其肖像。而可口可乐公司未经他本人同意擅自使用其肖像和姓名并用于商业销售，侵犯其肖像权和姓名权，故要求可口可乐公司停止将其肖像和姓名用于产品外包装的行为，在全国性媒体上公开道歉，并要求１元钱的“精神和经济损失”。

可口可乐则表态说，根据他们和中国篮球协会的协议，他们有权使用至少３人以上中国队成员在一起的照片。因为当中国队队员一起穿着国家队球衣时，他们代表的并不是他们自己，而是中国队。案件的关键方，国家男篮的商务总代理中体经纪管理公司（以下简称中体公司）则称，国家体委１９９６年出台的５０５号文件，强调现役运动员的所有无形资产归国家体委所有，其中包括姓名权、肖像权。中国篮球管理中心对运动员肖像权的问题也有规定，中体公司拥有国家队的集体肖像权。根据这些文件，该公司在３年前代理中国男篮与可口可乐公司签约，授予可口可乐公司相关产品享有“中国男篮惟一专用饮料称号”，同时还拥有中国男篮的整队肖像使用权。

本案在各界引起轰动，形成了大致两种不同的意见。

第一种意见认为，可口可乐公司的行为并未侵犯姚明的权利。

首先，姚明是国家篮球队的正式队员，其应当服从国家体育总局和中国篮球管理中心的管理规定。可口可乐公司通过中体公司的代理，取得了中国篮球管理中心的同意使用中国队集体肖像，授权合法有效。国家体委和中国篮球管理中心对运动员集体肖像权的问题有明文规定，集体肖像权只要是２人或３人以上就可以。既然姚明是国家队的一员，在使用集体肖像权时用到他的肖像就没什么问题。

其次，姚明作为运动员与一般公民不同，由于中国特有的体育体制，运动员都是国家财政拨款培养的，运动员首先应属于国家。在个人利益与国家利益冲突的情况下，应以国家利益为重。

第二种意见则认为，姚明主张其对自己肖像的权利，合理合法。肖像权是公民作为民事主体固有的权利，是与生俱来的，不可转让也不能被剥夺。行政机构的文件不能作为依据来剥夺个人作为民事主体所依法享有的民事权利。除非当事人允许，否则，使用他人肖像就违反了民法有关平等、自愿、公平的原则。

笔者同意第二种意见，理由如下：

第一，上述问题的关键，是如何认识肖像权的权利性质。肖像权是公民民事权利中人格权的一种，是法律赋予每个公民应该享有的权利，不因年龄、收入、家庭出身、社会地位的差异而有所不同，也不因公民隶属于不同机构、组织、团体而有所改变。同时，肖像权作为民事权利的一种，与生俱有，既不可被他人剥夺，也不得由本人放弃，但可以授权他人使用并获取商业利益。民法通则第一百条规定：“公民享有肖像权，未经其本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”可口可乐使用上述肖像权，是否已经姚明本人同意，是对被告侵权行为事实认定的关键。如果未经姚明同意，就是侵权。

第二，国家体委和中国篮球管理中心的规定只是一种行政规定，不是基于它和运动员之间平等、自愿、公平和等价有偿的协议。法律明确规定肖像权是公民自身的权利，一纸行政规定是不能剥夺一个人只属于自身的权利。但公民可就自身的民事权利通过签订合同或协议等民事方式授权他人使用，合同等民事法律行为的方式反映了双方当事人的愿望，因而是有效的。

第三，所谓“集体肖像权”的理论，其中心意思是说，如果使用的是几个人的肖像，而这几个人的肖像在一起，具有代表某个集体的含义时，权利主体就归于集体，而肖像中的这几个人，对其中使用自己的肖像则丧失了权利。这种所谓“集体肖像权的”的理论，没有法律依据，其实质是蔑视和剥夺了法律所赋予肖像组成人员对其本人肖像所享有的人身权利。集体不是一个法律的概念，民法通则也没有规定“集体肖像权”。集体的概念，并不能排斥个体的权利，以集体肖像形式使用运动员的肖像权，可以通过运动员本人的授权或事先同意取得。

作者系中国人民大学法学院博士研究生