江西财经大学讲师，民商法学硕士

2001年4月18日，四川省泸州市纳溪区某厂职工黄永彬立下书面遗嘱，将夫妻共同财产中属于自己的部分遗赠给自1996年起与其同居的“第三者”张学英。4月22日，黄永彬病逝后，张学英索要财产末果。以黄永彬之妻蒋伦芳侵害其财产权为由，向四川省泸州市纳溪区人民法院提起诉讼，要求法院保护她受遗赠的权利。10月11日上午，纳溪区人民法院不以《继承法》为据，而以《民法通则》的基本原则“民事活动应当尊重社会公德”为据驳回了原告的诉讼请求（1）。对于该案件，《法制日报》、《南方周末》、《中国妇女报》等全国性报纸以及四川各大报都作了比较详尽的报道，也引发了广泛的争议，其中有些法律问题亟需搞清，以利于守法、司法和立法，推进依法治国、建设社会主义法治国家的进程。

一、 本案能否适用民法基本原则“尊重社会公德”作为判案依据。

首先，民事法律规定依照确定性程度，可分为确定性规定和不确定性规定两大类。确定性规定详尽无遗地、具体全面地规定了公民进行民事活动的行为条件和行为模式，并未给法官运用自由裁量权来具体地、个别地调整社会关系留下余地。而不确定性法律规定并不对公民民事活动的行为模式和保证手段的内容及要件作十分确定的详尽无遗的规定，而是使用模糊概念，授予法官以自由裁量、考虑具体情况解决具体问题的权力（2）。当民法针对某一民事法律关系有确定性规定时，只能适用该法律规定而排除不确定性规定的适用。《民法通则》第七条的规定“民事活动应当尊重社会公德，不得损害公共利益”是不确定性法律规定，而《继承法》第十六条第二款的规定“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人”是确定性规定。所以，本案应该适用《继承法》第十六条第二款的规定而不能只适用《民法通则》第七条的规定。

有人认为原告是不光彩的“第三者”，因而不适用《继承法》的规定。其实，法律规定具有普遍性，一般只对社会关系作类别调整或规范调整，其适用对象是一般的人和事件，而不是特定的个人及有关事件。法律规定的优点在于它不受个人感情倾向和喜怒哀乐变化的影响，具有客观性，它不问个人道德的高下、品行的优劣一体适用同一法律规定，这实际上也就是法治的优点。尽管原告是道德上有瑕疵的“第三者”，但只要她是符合《继承法》第十六条所规定的接受遗赠的法律主体，她便有权利接受遗赠。除非《继承法》对受遗赠的主体设定了限制。

其次，民法基本原则作为判案依据有其特定的前提和条件。民法基本原则是其效力贯穿民法始终的民法根本规则，是对作为民法主要调整对象的财产关系的本质和规律的集中反映，是克服法律局限性的工具（3）。它是制定民事基本法的立法准则，也是制定民事特别法的准则。它既具有行为准则和审判准则的功能，又具有授权法官进行创造性司法活动的功能。但是，民法基本原则具有不确定性、模糊性和非规范性的特征（4）。它不具有作为民法规定所要求的明确的行为模式和确定的保证手段的构成成份，这本身并未提供具体的可操作的行为模式。它的存在是为了帮助人们准确地理解和正确地适用民法。它本身并非产生民事法律关系的独立依据，而只有补充的性质，必须与其他民法规范结合起来或者在民法规范对具体生活事实缺乏规定时才能发挥法律调整的作用（5）。正如民法学家徐国栋教授所指出的那样，民法基本原则对社会生活关系的调整是通过如下两条途径实现的：“民法规范将民法基本原则的一般要求具体化并将之与一定的法律效果相联系，从而间接地实现民法基本原则的法律强制性。在民法基本原则的一般要求无相应民法规范加以具体化的场合，民法基本原则以抽象的强制性补充规定的形式内化为民事法律关系的默示条款，由法官行使自由裁量权，根据立法的一般精神将其具体化为具体的补充规定，并选择相应的制裁或奖励措施，以实现民法基本原则的法律强制性”（6）。因此，民法基本原则作为审判准则的功能是有限的，在有相同的民法规范时，应选先适用该民法规范，而不能适用民法基本原则。在本案中，《继承法》对遗嘱的主体和受遗赠的主体出了明确的肯定，毫不含糊的规定，自无适用民法基本原则的必要。因此，黄永彬将夫妻共同财产中属于自己的部分遗赠给张学英的遗嘱应属合法有效，张学英也有权接受遗赠。

二、 特别法与普通法及其基本原则的冲突和适用

依据体系化理论，民法的概念和规定，确定性规定和不确定性规定，基本原则和具体原则、总则和分则以及普通法和特别法等形成一个庞大体系。这些概念、规定和原则在抽象化程度上因其具有位阶性而形成一个位阶分明、内部协调统一的金字塔形的民法体系。法律概念、规定和原则的位阶结构，除了在逻辑上形成属概念与种概念的演绎关系外，在法律适用上也形成效力关系。即下位阶概念规定优先于上位阶概念、规定而适用（7）。这就是“特别法优于普通法”的原则。对体系化法律的适用按照其适用规则，民法学家李开国教授认为，“法官尽先适用低位阶的对案件具有直接针对性的具体规则，只有在低位阶的具体规则中找不到可适用的法律时，才允许法官沿法律之阶梯搭级而上，适用较为抽象的法律规则或法律原则。这就将法官的自由裁量权限制在了可容忍的范围之内，既有利于督促法官依法办事，又不妨碍法官在体系控制之范围内进行创造性的司法活动”（8）。

《继承法》第十六条是低位阶规定，《民法通则》第七条是高位阶规定，根据上述理论，应优先适用《继承法》的规定。同时，《继承法》是特别法，《民法通则》是普通法，在审理继承纠纷案件时，按照“特别法优于普通法”的原理适用《继承法》的规定。因为特别法是为了解决特别问题而设，是为补充普通法的不足而制定的。

由于立法者观察能力有限，不可能预见未来发的一切事情，也由于立法者表现手段有限，即使能预见将来一切问题，也不可能在立法上完全表现出来（9）。更由于立法层次和立法技术上的原因，特别法和普通法矛盾、冲突、不一致的情况存在不少，特别法的规定违背普通法的基本原则的现象也不时出现，比如《邮政法》和《民法通则》就存在冲突。当邮政企业及其工作人员因投递电报等邮件延误面导致用户遭受重大财产损失时，《邮政法》规定邮政企业只退回拍发电报的费用。损失了巨额财产却只赔偿区区几元拍发电报的费用，这显然违反了《民法通则》所规定的基本原则——公平原则。但是，由于特别法优于普通法，故只能优先适用特别法《邮政法》而不适用《民法通则》的公平原则及其有关损害赠偿的规定。再如《商标法》颁布后，因为我国采用注册在先的原则，加上《商标法》本身的缺陷，出现了商标抢注行为，一些企业和个人把其他人、其他企业使用多年而且在全国有一定影响的商标注册为已有。商标抢注行为是严重违反《民法通则》所规定的基本原则——诚实信用原则的。但由于合乎民法特别法《商标法》的规定，因而是合法的。

根据体系化理论，绝大多数法律概念和法律规定都负荷着价值。法律概念、规定负荷的价值依据其抽象程度也呈位阶结构，形成一个位阶分明、和谐统一的金字塔般的体系。价值位阶性的效力是下位阶价值不得抵触上位阶价值，任何价值均不得违背正义。在法律适用中，有些法律规定可能违背宪法原则或者部门法的基本原则，即所谓“恶法”。恶法因其所负荷的价值抵触了上位阶价值，因而从理论上讲是无效的。然而在司法实践中必须依照法律适用的一般原则处理（10）。否则，有具体的法律规定而不用，有可能导致有法不依。《商标法》在这方面提供了一个很好的解决问题的模式。针对日益严重的商标抢注行为，2001年10月27日，第九届全国人大常委会修改了《商标法》，针对商标抢注行为增加了两个条文，即第三十一条：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”第十五条：“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用”。增加的这两个条文以及其他条文的修改，一般来说，可以有效地禁止商标抢注行为了，这也就妥善地解决了《商标法》和《民法通则》基本原则的冲突的问题。

三、 对本案判决的影响评析

黄永彬的遗嘱虽然合乎《继承法》的规定，但是黄永彬是在长期与张学英非法同居之后作出的，因此，该遗赠行为违反了社会公德，破坏了公共秩序，损害了善良风俗，因而是违反《民法通则》基本原则的行为。法院对不道德行为作出了公共的裁决，实现了个案的正义和公平，对社会风气作了正确、健康的引导。体现了法院坚决维护一夫一妻婚姻制度和建立良好的社会主义道德风尚的决心，也在一定程度上有助于遏制“包二奶”之类的丑恶的社会现象。因而法院判决驳回原告张学英即“第三者”的诉讼请求有一定的道理。然而，如上文所分析的那样，法院的这一判决是不妥的，属于适用法律错误，该判决的负面影响也不容忽视：

其一，在民法特别法有明确规定的情况下置《继承法》于不顾，援引《民法通则》模糊而不确定的基本原则裁判案件，是法官自由裁量权过度膨胀的表现。我国是成文法系国家，成文法既规范人民大众的行为，但更重要的是成文法首先约束执法者严格依法办事。从历史来看，成文法就是为制止掌握权力者滥用权力而产生的，希腊、罗马、中国成文法的产生原因莫不如此 （11）。成文法系国家严格限制法官的自由裁量权。当法律对某一民事关系有明确、具体的规定时，法官只有严格适用法律，没有自由裁量的余地；当法律规定矛盾不明确或缺乏法律规定时，为避免出现法律调整的空白，才允许法官行使自由裁量权，援引民法基本原则判案。在目前，我国法官整体素质不算很高，对法官的监督制约机制尚不健全，法治环境不大理想的情况下，法官在适用法律时过于随意地行使自由裁量权只能是弊大于利。

其二，不利于公民的守法，法律是社会生活的调节器。法官以法律作为审判的准绳，公民则以法律作为自己行为的准则。人们往往根据法律的明确规定来预料法律对自己行为的态度，根据法律设计自己的行为。在该案中，黄永彬特意聘请了律师，邀请了见证人，依照《继承法》的规定立了遗嘱，把夫妻共同财产中属于自己的部分遗赠给他人，并进行公证。法院却以《民法通则》的基本原则为据判决该遗嘱完全无效，这样做会导致公民在法律面前无所适从，无法根据法律的规定预料自己的行为后果，也会影响法律作为人们行为准则功能的发挥，进而影响到法律的权威和尊严。即不利于人们守法习惯的养成，也不利于法制建设。

四、 《继承法》的缺陷

黄永彬的遗嘱确实违反了社会公共道德却又合乎《继承法》的规定，这只能修改《继承法》以实现民法体系的统一，也只有这样才能根本解决这一问题。

《继承法》是1985年制定通过的，当时，本着“宜粗不宜细”的立法原则，《继承法》的条文很少，规定较原则。当时，人们的私人财产数量很有限，立法的超前性又不够，尤其是在今天愈演愈烈的“包二奶”现象在当时尚属少见，因而《继承法》存在一些缺陷和漏洞，尤其是对遗嘱自由限制太少。遗嘱自由是指公民生前都享有通过订立遗嘱处分自己死后财产的自由权利（12）。此项权利是当今世界各主要法系继承立法的一项重要原则。但是，遗嘱人并不都是一些道德高尚的人，不一定都能考虑国家和社会和利益。他们往往从个人的好恶、偏爱或者由一时的感情冲动、任性而滥用自由的权利。所以，世界各大法系的国家都对遗嘱自由采取了一定的限制，而且限制遗嘱自由的一个主要目的一个主要目的就是防止立遗嘱人违背道义人伦，把全部或大部分的个人财产遗赠给情妇或情人，逃避对国家、社会和亲人应负的责任。许多国家在法律中对遗嘱自由规定了某些原则性的禁止条款，如遗嘱不得违反“善良风俗”，必须遵循“社会道德准则”等，大多数国家的民法或继承法建立了“特留份”、“保留份”、“寡妇产”、“鳏夫产”等制度，如果遗嘱人有配偶、子女、父母等近亲属存在时，遗嘱人要为亲属保留一定的财产份额，只能用遗嘱处分其财产的二分之一或三分之一（13）。而我国《继承法》对遗嘱的限制只有一条，即第十九条“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”。如果没有该条限定的情况，遗嘱人就可以较为自由地立遗嘱处分全部遗产，例如本案黄永彬就是把全部遗产遗赠给情妇。由此可见，我国是世界上对遗嘱自由限制最少的国家之一，有必要借鉴世界各主要国家的立法经验，结合我国的实际情况，在将来制定民法典或修改《继承法》时，对遗嘱自由作进一步的限制，以彻底杜绝遗嘱人立遗嘱把财产遗赠给情人这类有违社会公德现象的发生。

参考文献：

（1）《法制日报》2001年11月5日第8版；《南方周末》2001年11月1日第10版；《中国妇女报》2001年11月1日第3版。

（2）（4）（6）徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年2月版第21页，第19 – 30页，第17页。

（3）（5）（11）彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1997年11月版，第36页，第38 – 40页，第8页。

（7）（10）张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第36 – 37页，第38 – 40页。

（8）江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年1月版，第19 – 20 页。

（9）赫克：《利益法学》，转引自梁慧星《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年1月版，第250页

（12）（13）刘春茂主编：《中国民法学·财产继承》，中国人民公安大学出版社1990年版，第328页，第329 – 340页。